专业思维对权利要求书撰写的影响

一、前 言

    上世纪八十年代末，《专利法》刚刚实施不久， 笔者在专利局曾审查过一份来自国内某大学的专利申请，其代理师是该校的第一批专职代理师。

    该申请涉及对现有阶梯轴的改进。为了解决现有阶梯轴应力集中的问题，发明人设计了一种新型的阶梯轴，在轴的阶梯过度部分采用一种流线型过度曲线替代了现有技术中的圆弧形过渡曲线。在权利要求书撰写时，代理师将其保护主题定为“阶梯轴过渡曲线的设计方法”，其权利要求1 为： 

“1、阶梯轴过渡曲线的设计方法，其特征是过渡曲线采用流线型，其方程为： 

x=2aπ+a(V-tanhV) 

r=ɑ2π+2(sechV+π2) 120 ≤ V ＜∞ 

其中：a——切点坐标； 

V——计算参数（流速）； 

x、r——轴的轴向、径向坐标。” 

    如此撰写的权利要求，其保护的主题是一种设计方法。“设计方法”不同于加工方法或制造方法，“设计”本身是脑力劳动，属于一种智力活动。将该发明的技术主题限定为“设计方法”，其后果一是因涉嫌违反《专利法》第25 条而会被排除在专利保护范围之外，二是即使获得专利授权，对“设计方法”也难以实现有效的保护。这种权利要求在日后的专利侵权纠纷中只能带来一系列争议和麻烦，以致使专利权的保护变得毫无意义。

    将上述发明主题定为“设计方法”，究其原因显然是受到发明人职业或专业的影响。笔者揣测该发明人或专利代理师可能是一位机械设计人员，按照设计人员的思路，该发明是为阶梯轴提供了一种新的设计方案。从设计专业的角度出发，将保护对象设定为一种新的设计方法，似乎也说得过去。然而这种专业性的思维及其表达方式并不适用于专利文件的撰写。

    为便于讨论，我们不妨将这种专业性的思维及其表达方式简称为专业思维；与之相对应的是专利思维，即从专业和专利法的角度进行思维和表达。

    在撰写申请文件的过程中，专利代理师应当尽量避免来自于发明人专业思维的影响。在了解了申请人的发明内容之后，应将思维方式调整为专利思维。

在该案审查过程中，申请人采纳了审查员的建议， 将发明的主题修改为“阶梯轴”，其权利要求1 为： 

“1、一种具有过渡曲线的阶梯轴，其特征在于其过渡曲线为流线型，该曲线的数学方程式为： 

x=2aπ+a(V-tanhV) 

r=ɑ2π+2(sechV+π2)120 ≤ V ＜∞” 

    通过该案可以看出专利申请过程中发明人或申请人的专业思维与专利思维之间的差异。在专利申请文件的撰写过程中，尤其是在撰写权利要求书时，如果对这种差异的存在不予以注意并加以调整，将对专利申请的授权及授权之后的维权带来不利的影响。

    上述情况发生在《专利法》实施的初期，具有技术背景的专利代理师受专业思维的影响很深，又缺少对《专利法》的了解，尚未完成角色的转换，出现上述问题情有可原。

    无独有偶，三十年后的今天，笔者又接触到一件来自于国外的发明专利，阅读其权利要求书，仿佛又看到了上述“阶梯轴设计方法”的影子，专业思维对权利要求书撰写的影响更加彰显了出来。

    以下以专业思维和专利思维为切入点，对该权利要求书中技术主题的选择及技术特征的限定问题做些简单分析，供读者参考。

二、案情简介

    该专利的专利权人是国外一家研制和销售各类化学制剂的公司。

    该专利涉及一种用于聚合物生产的添加剂。现有技术中，为了改变聚合物产品的性能，会在聚合物的制备过程中加入一些添加剂，例如澄清剂、着色剂等。通常澄清剂是为了提高产品的透明度，着色剂则是为了改变产品的颜色。为了便于添加，商家往往将一定比例的澄清剂和着色剂等添加剂预先混合在一起，制成一种商品进行销售，称之为“添加剂组合物”。

    通过阅读说明书可以得知：发明人意外发现，当较少量的着色剂与澄清剂相配合时，可以使聚合物产品比不添加着色剂、只添加澄清剂更具视觉吸引力。基于上述发现申请人提出了该专利申请。

    该专利被定名为“添加剂组合物及包含其的热塑性聚合物组合物”。从其发明名称中不难看出，该专利想保护的对象是“添加剂组合物”以及“含有该添加剂组合物的热塑性聚合物”。然而，其权利要求书中仅包含“添加剂组合物”（权利要求19）及“制备热塑性聚合物组合物的方法”两个技术主题（权利要求1 和10），未见有关“热塑性聚合物组合物”的技术主题。

其三个独立权利要求分别是： 

“19、一种添加剂组合物，其基本由以下组成： 

选自下组的澄清剂： 

（名称及结构式从略） 

着色剂： 

（着色剂种类及其与澄清剂的重量比从略）”。 

“1、一种制备热塑性聚合物组合物的方法，所述方法包括以下步骤： 

(a) 提供热塑性聚合物； 

(b) 提供包括以下的添加剂组合物： 

(i) 至少一种选自下组的澄清剂：（名称及结构式从略）， 

(ii) 着色剂；和

(c) 混合所述热塑性聚合物和所述添加剂组合物以制备热塑性聚合物组合物，其中所述热塑性聚合物和所述添加剂组合物分别提供；其中基于所述热塑性聚合物组合物的总重，所述热塑性聚合物组合物中澄清剂的量为100ppm 至5,000ppm ；其中存在于所述热塑性聚合物组合物中的着色剂的量足以制备显示满足以下每个不等式的Δa* 值和Δb* 值的热塑性聚合物组合物：（从略）。” 

“10、一种制备热塑性聚合物组合物的方法，所述方法包括以下步骤： 

(a) 提供热塑性聚合物； 

(b) 提供选自下组的澄清剂：（名称及结构式从略） 

(c) 提供着色剂； 

(d) 混合所述热塑性聚合物、所述澄清剂和所述着色剂以制备热塑性聚合物组合物，其中所述热塑性聚合物、所述澄清剂和所述着色剂各自独立提供；其中基于所述热塑性聚合物组合物的总重，所述热塑性聚合物组合物中存在的澄清剂的量为100ppm 至5,000ppm ；其中所述热塑性聚合物组合物中着色剂的量足以制备显示满足以下每个不等式的Δa* 值和Δb* 值的热塑性聚合物组合物：（从略）。” 

    权利要求1 和10 属于“聚合物制备方法”的两项并列独立权利要求，其差别仅在于添加剂、着色剂与聚合物的混合方式有所不同。

    阅读其说明书可以得知以下三个要点：（1）该发明的目的是提供一种含有澄清剂和着色剂的添加剂组合物；（2）该发明的发明点在于澄清剂与着色剂的种类及其重量比的选取范围；（3）该添加剂组合物将用于聚合物的制备。

    说明书在公开了该添加剂组合物的同时，还借助实施例公开了制备该热塑性聚合物的两种方法。在所公开的方法中，除了涉及所述的聚合物、澄清剂、着色剂的种类及其比例关系之外，其他制备方法（例如混合方法）均采用常规方法。换句话说，除了添加剂有所不同之外，聚合物的制备方法本身并未做任何改进。所以该发明的发明点是添加剂的选择，而并非聚合物的制备方法。

基于上述认知，笔者对其权利要求书的撰写存在以下困惑： 

（1）既然该专利的发明名称为“为添加剂组合物及包含其的热塑性聚合物组合物”，为何在其权利要求书中，要求保护的技术主题仅涉及“添加剂组合物”和“热塑性聚合物组合物的制备方法”，而未对“热塑性聚合物组合物”这一技术主题予以保护？ 

（2）在聚合物的制备方法中除了着色剂和澄清剂的添加量不同于现有技术之外，其他制备步骤均属于现有技术——既然如此，为何在权利要求书中专门写入了两项有关“热塑性聚合物组合物制备方法”的独立权利要求（权利要求1 和10）？ 

    笔者根据以往的经验揣测（仅为个人的观点）， 该权利要求书的撰写很可能也是受到申请人或发明人专业思维的影响。

    申请人是一家销售化学制剂的公司，按照其专业思维方式： 

（1）添加剂组合物是其所直接经营的产品——与其专业相关； 

（2）仅仅对添加剂组合物进行保护是不充分的——因为该添加剂组合物最终要用于聚合物的制备，而在聚合物的制备过程中他人有可能不使用该添加剂组合物，而将类似比例的澄清剂和着色剂分别加入聚合物中（如权利要求10 所述），从而规避专利侵权。该添加剂的添加方式涉及聚合物的制备过程，与聚合物的制备方法有关——出于专业思维，自然会想到如何再从“热塑性聚合物组合物制备方法”的角度对该发明进行保护，于是便产生了权利要求1 和10。

    众所周知，一份好的权利要求书，一方面应当为发明人提供尽可能大的保护范围；另一方面要考虑在专利授权之后其权力可以得到有效的保护。而这两方面都与权利要求书中技术主题的选择以及技术方案的限定密切相关。

我们不妨从上述两个方面对该专利权利要求书的撰写做些简单的对比分析。

三、“产品”与“方法” 

    在专利申请文件中，“产品”与“方法”属于两类不同的技术主题。尽管两者都可以得到专利保护， 但考虑到在专利维权过程中“方法侵权”的取证比“产品侵权”的取证要困难的多，所以当一项发明与“产品”有关时，应当首先考虑对“产品”本身进行保护，必要时考虑对其制备方法进行保护。

    该发明涉及两种产品（添加剂组合物及含有该组合物的聚合物），上述专利的权利要求书中包含了两个技术主题，一个是“添加剂组合物”（权利要求19），另一个是“制备热塑性聚合物组合物的方法” （权利要求1 和10），而唯独没有对该聚合物产品进行保护。

    添加剂组合物虽然也是一种产品，但并非聚合物本身，两者的保护对象不同。添加剂组合物受到保护并不意味着聚合物产品必然受到保护。而欲证明该聚合物在制备过程中使用了该添加剂组合物又会面临“制备方法”取证的问题。由此可见，试图通过“聚合物制备方法”来扩展对“添加剂组合物”的保护并非上策。

    换一种思路，如果在权利要求书中用“含有所述添加剂的聚合物”（产品）这一技术主题替代“聚合物的制备方法”（方法）的技术主题，情况将会怎样？例如，将权利要求1 和10 合并改写为： 

“1、一种含有澄清剂和着色剂的聚合物，其特征在于：

其中所述的聚合物为（种类从略）； 

所述的澄清剂为（种类从略）； 

所述的着色剂为（种类从略）； 

澄清剂与着色剂的重量比为（从略）。” 

    很显然，这一权利要求的保护范围足够大——凡触及该专利的发明点（澄清剂与着色剂的种类及其重量比）的相应聚合物均落入其保护范围内； 

    在授权后的专利侵权诉讼中，专利权人只要提供涉嫌侵权的聚合物产品及其检验分析结果，证明该聚合物的组分落入上述权利要求的保护范围即可。可见， 在该案的权利要求书中，选择“含有澄清剂和着色剂的聚合物”（产品）作为技术主题比“聚合物制备方法”（方法）的技术主题不仅可以获得更大的保护范围，而且便于专利权人在专利侵权纠纷中取证和操作。这种选择源于专利代理师的专利思维。 

四、技术方案的限定

    在专业思维的影响下，发明人往往将其保护的目标定位到一个具体的技术方案上，即一个“点”上；专利思维则不同，需要考虑如何将发明人的发明创造由一个具体的方案扩展为一组方案，从而形成对一种发明构思的保护。所要求保护的不仅是一个“点”， 而可能是一个“面”、甚至是多个“面”（包含属于同一发明构思的多个技术主题，例如“产品”与“方法”、“产品”与“设备”等）。

    众所周知，一项权利要求要想获得较大的保护范围，一是尽量减少技术特征的数量，二是用上位概念替代下位概念。这是一个“去伪存真”、由点及面、从具体到抽象的过程。如上所述，该专利的发明点在于选择澄清剂与着色剂种类及其重量比。

按照该案中申请人的专业思维： 

（1）其保护目标是一种添加剂组合物以及加有该添加剂的聚合物的制备方法； 

（2）在聚合物的制备过程中，如何将添加剂加入到聚合物中是其制备方法中一个必不可少的步骤。

然而，按照专利思维： 

（1）该发明需要保护的是聚合物添加剂，该添加剂中包括澄清剂和着色剂，澄清剂与着色剂具有特定的种类及重量百分比。而所述的添加剂组合物只不过是该聚合物添加剂的一种存在形式，属于聚合物添加剂的下位概念； 

（2）如何将该添加剂加入到聚合物中（以添加剂组合物的形式还是各自独立的形式添加）并不是该发明的要点，不属于实现其发明的必要技术特征。

这就是专业思维与专利思维之间的差别在“产品”的权利要求书中，受专业思维的影响，其权利要求19 的主题直奔“添加剂组合物”；而采用专利思维中的上位概念用“添加剂”代替“添加剂组合物”进行限定，该权利要求可以写作： 

“1、用于聚合物中的添加剂，所述的添加剂包括澄清剂和着色剂，其特征在于： 

其中的澄清剂为……（从略），着色剂为……（从略），两者的重量比为……（从略）。” 

    如果需要对“添加剂组合物”专门进行保护，可以以从属权利要求的形式将其写作： 

“2、如权利要求1 所述的添加剂，其特征在于该添加剂被制成一种添加剂组合物。” 

或者将上述权利要求2 写作另一项独立权利要求：

“2'、一种添加剂组合物，其特征在于该组合物由权利要求1 所述的添加剂组成。” 

    这样，在制备聚合物混合物时无论采用何种方式添加澄清剂和着色剂，只要添加剂的种类和重量比落入权利要求1（配方）的范围内均构成专利侵权。

此时添加剂组合物只不过是实现该添加剂的一种优选实施方式。

    就“方法”而言，该案的权利要求1 和权利要求10 所限定的是按一定比例向聚合物中加入澄清剂和着色剂的两种特定方式，这两种方式也均属于一种下位概念，同样也可以用上位概念的方式对该两种方式进行概括。

   按照专利思维，由于所述的两种添加剂的添加方式均属于现有技术，不构成实现其发明目的的必要技术特征，故不必将其写入权利要求1 和10 中。

基于上述两点考虑，其权利要求1 和10 可以改写作： 

“1、一种制备热塑性聚合物组合物的方法，所述方法包括以下步骤： 

(a) 提供热塑性聚合物； 

(b) 提供以下的添加剂： 

(i) 至少一种选自下组的澄清剂：（名称及结构式从略）， 

(ii) 着色剂；和

(c) 混合所述热塑性聚合物和所述添加剂以制备热塑性聚合物组合物，其中基于所述热塑性聚合物组合物的总重，所述热塑性聚合物组合物中澄清剂的量为100ppm 至5,000ppm ；其中存在于所述热塑性聚合物组合物中的着色剂的量足以制备显示满足以下每个不等式的Δa* 值和Δb* 值的热塑性聚合物组合物：（从略）。

2、如权利要求1 所述的方法，其特征在于将所述的澄清剂和着色剂先制成添加剂组合物，然后再与聚合物相混合。

3、如权利要求1 所述的方法，其特征在于将所述的澄清剂和着色剂各自独立地加入到聚合物中。” 

    其中的“混合”属于一个上位概念，它包括了各种混合方式。其好处之一是去除了“聚合物制备方法”中的非必要技术特征（添加剂的添加方式）；之二是采用“混合”这一上位概念包罗了现有技术中所有的混合方式，由此扩大了该“聚合物制备方法”的保护范围。

    可见，即使未对“聚合物产品”进行保护，依据上述改写后的“方法”权利要求1，专利权人在侵权举证时，只要能够证明涉嫌侵权的聚合物中含有权利要求1 所述的组分就行了——因为在权利要求1 中并未对三种物质的混合方式做出具体限定，所以涉嫌侵权产品只要含有（混合有）所述的添加剂，都将落入权利要求1 的保护范围。虽然这属于一种推论，但这种推论是合乎逻辑的，因此也是合法的。 

五、结 语 

    以上两个案例告诉我们，在专利申请中专利代理师仅仅充当一个“二传手”的角色是不够的。专利保护既涉及专业技术问题又涉及法律问题，要求从业人员对专利法有深刻的理解。一般从事技术研究的人员很难触及这一层面。正因为如此，发明人才寻求一个既懂技术又懂法律的专利代理师的帮助。

    从专业思维到专利思维不仅仅是一种思维方式的转变，更是一个跨行业的升华，是对一项发明创造的重塑或再创造。这种转变体现了专利代理师的价值。

在撰写权利要求书时尽量避免用方法来限定产品；独立权利要求尽量避免写入非必要技术特征；以及在合法的前提下，尽量用上位概念对若干下位概念进行概括——这些都是专利代理师熟知的基本规则， 但是如何将其恰到好处地应用到具体的撰写实践中却不是一件容易的事情。

    三十年前笔者在欧洲专利局接受培训时，一位年迈的审查员在讲授专利检索课程时说过，专利检索是一门“艺术”（art）而非一项“技术”（technology）。针对同一主题、利用相同的数据库不同的审查员会得到不同的检索结果。就如同绘画一样，使用同样的颜料、人人都可以绘画，但不是所有的人都可以成为毕加索。

    笔者认为此话同样适用于专利代理行业，尤其是权利要求书的撰写方面。条条大路通罗马。针对一项发明创造不同的专利代理师可以撰写出不同的权利要求书。撰写出一份可以被授予专利权的权利要求书也并非难事。然而，要想使所撰写的权利要求书既为申请人提供最大的保护范围，又为专利权人日后的维权扫除障碍，提供方便，却并非易事。这需要专利代理师多年工作经验的积累，更需要一种如履薄冰的责任感和精益求精的工匠精神。

    最后要说明的是，本文借助上述案例旨在说明专业思维对权利要求书中技术主题选定及技术特征限定产生的影响。虽然评述中对其“制备方法”权利要求的撰写提出了一些不同的看法，但这并不意味着该专利“制备方法”的权利要求将得不到有效保护。

    出于公平原则，专利法针对“方法”专利的举证给出了相应的救济——《专利法》第61 条规定对于新产品的制造方法，涉嫌侵权方应当承担举证责任。据此，上述案例中的“方法”专利在遇到侵权纠纷时， 人民法院会酌情将举证责任交由被告承担。虽然该专利的权利要求1 和10 仅写入了两种添加剂的加入方法，但其基本上覆盖了该技术领域常规的添加方法。如果他人采用其他添加方法，但与权利要求1 和10 相比，仍属于以“基本相同的手段，实现相同的功能， 达到相同的效果”① ，将被视为“等同侵权”——这无疑也为扩大权利要求1 和10 的保护范围提供了一种合理的方法。

    ——联  系  人：陶志国

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